前些年，随着国家一系列鼓励“互联网+医疗”“互联网+健康”的政策逐渐出台和落地，一大批市场化互医企业如雨后春笋般冒出，并在一两年内迅速扩张、高速发展。加之新冠疫情期间客观环境对互联网医院需求激增，互联网医院的发展迎来加速期。

药品销售乃市场化互医企业变现的最主要手段之一，思考促进变现的方法过程中，不少互医企业将目光投向鼓励医生开药上。确实，互联网医院按照医生开具处方后患者实际购药的转化量给予医生报酬或奖励，是一种显而易见的促进变现机制。

近期，有朋友翻出了去年发布的《互联网诊疗监管细则（征求意见稿）》，咨询笔者，是否细则的出台即意味着医生收入不得与药品挂钩？此种行为到底是否构成商业贿赂？

2021年10月29日国家卫健委发布的《互联网诊疗监管细则（征求意见稿）》（“细则”）。细则共7章41条，在2018年7月《互联网诊疗管理办法（试行）》《互联网医院管理办法（试行）》的基础上，进一步细化了机构、人员、业务、质量安全监管规范方面的要求。细则一定程度上借鉴了相关地方的试行规范，意在进一步规范互联网诊疗，促进互联网诊疗服务健康发展，保证医疗质量和安全。

细则第21条规定：“医疗卫生人员的个人收入不得与药品和医学检查收入相挂钩。”上述问题所指应该就是这条。

首先回答第一个问题，细则并无法律效力，出台与否并不对上述问题产生影响。根据2013年12月国家卫计委、中医药局《关于加强医疗卫生行风建设“九不准”》。其第1条规定，“不准将医疗卫生人员个人收入与药品和医学检查收入挂钩。医疗卫生机构应当结合深化医改建立科学的医疗绩效评价机制和内部分配激励机制。严禁向科室或个人下达创收指标，严禁将医疗卫生人员奖金、工资等收入与药品、医学检查等业务收入挂钩。”互联网医院也是医疗机构，也应适用医疗机构的一般规定，无论不存在细则，互联网医院都不准将医疗卫生人员个人收入与药品和医学检查收入挂钩。

第二个问题则略微复杂。笔者认为，该行为并非商业贿赂。首先就需要弄明白，何为商业贿赂。

何为商业贿赂

“商业贿赂”是《反不正当竞争法》（“反法”）及《刑法》下的概念。

反法第7条第1款规定了商业贿赂的情形。“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”

反法的一部下位法，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（“暂行规定”）第2条第2款规定的商业贿赂定义经常被引用。“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”

《医药行业合规管理规范》“A.3.12商业贿赂”的定义与之类似。“在商业活动中，经营者以谋取交易机会或竞争优势为目的，采用给予财物或其他利益，向交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人提供不当利益的行为。”

定义中的关键词是“交易相对方”和“对方”。

商业贿赂犯罪涉及《刑法》规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

与本文最为相关的是（1）（2）两项。

（1）非国家工作人员受贿罪是指，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”或“ 公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”。

（2）对非国家工作人员行贿罪是指，“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物”。

根据非国家工作人员受贿罪的法条可见，刑法指向的商业贿赂要求“利用职务上的便利”。

综合上述规定，可以总结出商业贿赂至少包括二个构成要件：一是行贿人、受贿人互为“交易相对方”；二是受贿人具有“利用职务上的便利”或“利用职权或影响力”的情节。至少同时符合上述二要件的才可能构成商业贿赂，反之则不构成。

医师收入与开药挂钩不符合商业贿赂要件

互联网医院将医师收入与开药额挂钩的做法，不构成上述两个要件。